Breves considerações acerca do divórcio extrajudicial

Por Fernanda de Sá e Benevides Carneiro

Verifica-se a possibilidade do casal por fim ao casamento através do divórcio extrajudicial com o advento da Lei 11.441/07, sendo tal procedimento célere e revestido de legalidade, bastando a presença de um advogado e alguns requisitos mínimos. No entanto, o divórcio judicial ainda é necessário para os casos em que há litígio.

Antes o processo de divórcio somente poderia ser realizado por meio judicial, o que culminava num processo oneroso e demorado para as partes, que deveriam aguardar 2 (dois) anos da separação para que pudessem efetuar, então, a conversão em divórcio.

Desta forma se eliminou o lapso temporal que antes era usado e suprimiu-se do ordenamento jurídico o instituto da separação judicial e extrajudicial, consagrando os princípios da liberdade e da autonomia da vontade de quem deve estar presente tanto na constituição como na dissolução das relações conjugais.

 A Lei 11.441/07 autorizou a realização de separações e divórcios consensuais através de meras escrituras públicas lavradas em Cartórios de Notas no qual é procedido quando existe consenso entre as partes e não exista interesse de menores ou incapazes.

Tal mudança de fato desburocratizou os procedimentos demorados judiciais, bem como o requisito de aguardar o lapso temporal para tanto, bem como ainda facilitou a vida do cidadão ao permitir ao interessado escolher entre a via judicial ou extrajudicial para a prática desses atos.

Para a realização de um divórcio ou separação em cartório é necessário cumprir os seguintes requisitos: haver consenso entre o casal; não pode haver filhos menores ou incapazes envolvidos, salvo se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores (guarda, visita e alimentos) e deve ter a participação de um advogado.

Nesse contexto, o tabelião, assim como o juiz, é um profissional do Direito que presta concurso público e representa o Estado, agindo de forma imparcial e o advogado representará o interesse do casal.

Neste diapasão, vale transcrever o art. 1.124-A do CPC que diz que na Escritura Pública de Divórcio Consensual deverão constar disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. Portanto, é imprescindível que o tabelião faça constar na Escritura Pública:

Descrição dos bens comuns (comprovado por documentação que deverá ser levada ao ato);

Disposição acerca da divisão de tais bens (se houver partilha de bens deverá ser recolhido o imposto eventualmente devido). Quando houver transmissão de bem imóvel de um cônjuge para o outro, a título oneroso, sobre a parte excedente à meação, incide o imposto municipal ITBI. Quando houver transmissão de bem móvel ou imóvel de um cônjuge para outro, a título gratuito, sobre a parte excedente à meação, incide o imposto estadual ITCMD;

Regulamentação da pensão alimentícia que poderá ser disposto do modo que bem convir aos cônjuges (podem até mesmo se obrigar a dar pensão, renunciá-la ou somente dispensá-la);

Disposição sobre o nome dos cônjuges, que poderão voltar a usar nomes de solteiro e até mesmo manter o nome de casado.

A vantagem que houve com essa Lei é que o Poder Judiciário está sendo desafogado para cuidar apenas dos casos onde haja efetivo conflito entre as partes, pois que hoje o divórcio judicial se tornou uma exceção a regra, reservado a situações especiais.

E vale dizer que ainda que tenha um processo judicial em andamento, os interessados podem, a qualquer momento, desistir do mesmo e optar pela separação ou divórcio em cartório, desde que preenchidos os requisitos legais.

A norma não fala mais de separação extrajudicial, mas trata somente do divórcio, em que o divórcio extrajudicial tem, como primeira premissa, a livre autonomia da vontade do casal, respeitando as suas individualidades e preferências.

Para que o processo de Divórcio seja procedido de forma mais fácil e rápida deve ser realizado por Escritura Pública, bastando apenas o casal contratar um advogado que elaborará os termos do divórcio e da partilha dos seus bens, mencionando se será devida ou não pensão alimentícia aos cônjuges.

Esse procedimento sai em poucos dias, ao contrário dos processos judiciais, que podem levar vários meses ou anos. Portanto, quando o § 6 do art. 226 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 66/2010, menciona que o casamento pode ser dissolvido, está afirmando, ipso facto, que a sociedade conjugal e o vínculo matrimonial podem ser dissolvidos pelo divórcio.

Busca-se eliminar a intervenção do Poder Judiciário em  relações jurídicas de conteúdo exclusivamente patrimonial, e a separação ou o divórcio entre pessoas maiores e capazes podem ser feitas em Cartório pela forma administrativa, resguardando a função estatal, apenas, para aquelas situações conflitantes que tornem indispensável um ato jurisdicional de poder.

Tal procedimento dispensa  a presença do magistrado, porém aumenta a responsabilidade do advogado, cuja atuação na formalização dos ajustes é indispensável.

Destaca-se novamente que se há litígio, não havendo acordo sobre a decisão em ambas as partes, o divórcio não pode acontecer de forma extrajudicial. Agora, se uma das partes não conseguir estar presente, é possível solicitar um procurador para agir como representante, desde que este seja reconhecido em cartório.

Fernanda de Sá e Benevides Carneiro é Advogada proprietária do escritório de advocacia Fernanda de Sá Carneiro, pós graduada pela Escola da Magistratura do Paraná e Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pelo Instituto Busato de Ensino