O crescimento da mediação e a importância das cláusulas escalonadas

Por Gustavo Milaré 

Os “meios alternativos de resolução de conflitos” (em inglês, Alternative Dispute Resolution ou, como são mais conhecidos, apenas ADR), também denominados “meios alternativos de resolução de controvérsias” (MASCs) ou ainda “meios extrajudiciais de resolução de controvérsias” (MESCs), são os métodos destinados à solução de cada tipo de conflito, conforme o estágio em que se encontrar.

Daí porque, como se tem entendido modernamente, o mais correto é considerar tais meios como “adequados”, ao invés de “alternativos”, já que formam, juntamente com o Poder Judiciário, um verdadeiro modelo de sistema de justiça multiportas, contemplando soluções consensuais, aquelas obtidas de forma amigável pelas próprias partes, e soluções adjudicadas, aquelas obtidas mediante a decisão imposta por um terceiro, privado ou estatal.

Dentre as soluções consensuais, a mediação tem ganho cada vez mais destaque no Brasil e no mundo. Em especial com os incentivos governamentais promovidos pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (“Novo Código de Processo Civil”), e pela Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015 (“Lei de Mediação”), seu uso tem sido disseminado em nosso país, quer em âmbito judicial, quer em âmbito extrajudicial.

Importante destacar que números divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) apontam que, em 2017, cerca de 10% dos processos submetidos ao Poder Judiciário brasileiro já foram solucionados por meio da mediação ou da conciliação. Extrajudicialmente, esse percentual é ainda mais expressivo, como comprova nossa particular experiência no Instituto de Mediação Luiz Flávio Gomes, onde mais de 60% das mediações realizadas terminaram em acordo.

Estatísticas gerais do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil Canadá (CAM-CCBC) confirmam o crescimento da mediação no país, ao indicarem que o número de procedimentos iniciados em 2017 triplicou em comparação a 2013, bem como que a soma dos seus valores saltou de R$ 35.206.725,91 em 2013 para R$ 2.293.651.218,79 em 2017.

Fora do Brasil, não tem sido diferente. Recente publicação do “IlSole24 Ore”, jornal financeiro mais importante da Itália, que, por sua vez, é o único país dos 47 membros do Conselho da Europa no qual existem dados oficiais do governo sobre mediação, noticia que o “modelo opt-out” italiano reduziu em 30% o número de novos casos judicializados nos últimos quatro anos, tendo alcançado quase 50% de redução em alguns tipos de conflitos, como, por exemplo, os imobiliários.

Contudo, os benefícios da mediação, que notoriamente se caracterizam pela economia, celeridade e efetividade da solução (sem mencionar o ínfimo percentual de não cumprimento espontâneo), podem ser melhor aproveitados se forem previamente acordados entre as partes, que terão mais liberdade para definir o momento e o local mais apropriados para a sua realização.

 Nesse sentido, a experiência prática tem demonstrado que a solução de conflitos empresariais, comerciais, societários e até familiares é menos demorada, complexa e custosa quando a mediação já está prevista em cláusulas escalonadas nos respectivos contratos.

“Cláusulas escalonadas” são as disposições contratuais que preveem o procedimento, composto por dois ou mais meios de resolução de controvérsias, que deverá ser seguido pelas partes para a solução de eventual conflito decorrente do contrato.

Via de regra, a etapa inicial desse procedimento é destinada à tentativa de uma solução consensual e obriga as partes a se submeterem a uma mediação, conciliação ou negociação, a fim de que um terceiro (mediador, conciliador ou negociados) ajude-as a solucionarem, de forma amigável, o conflito da maneira que lhes for mais conveniente.

Apenas se não chegarem a um acordo é que, em geral, as partes passam então à etapa seguinte, destinada à solução adjudicada (por meio da arbitragem ou de um processo judicial), a fim de que um outro terceiro (árbitro ou juiz) decida o conflito conforme as normas e regras aplicáveis ao caso, as provas produzidas e, principalmente, sua convicção pessoal.

Daí porque pesquisas empíricas já identificaram que as partes sentem-se mais motivadas a resolverem eventual conflito quando sabem de antemão – como acontece com as cláusulas escalonadas – que, se não chegarem a um acordo, a decisão caberá a um terceiro e, nessa hipótese, perderão o controle sobre a solução final.

Além de se tratarem de disposições modernas e inteligentes, as cláusulas escalonadas, notadamente as que preveem a mediação na etapa inicial do procedimento para a resolução de conflitos, mostra-se mais aderente às expectativas dos contratantes em termos de tempo, custo e eficiência.

Como mencionado, considerando que os meios de resolução de controvérsias devem ser adequados ao estágio em que se encontra o conflito, a mediação também se destaca em relação aos demais porque consiste essencialmente em facilitar o diálogo entre as partes, proporcionando-lhes um maior e melhor entendimento sobre os interesses de cada uma delas.

Assim, ainda que não resulte em um acordo, a experiência prática igualmente tem demonstrado que a mediação inserida na etapa inicial de procedimentos previstos em cláusulas escalonadas costuma gerar transformações profundas e proveitosas no e para o conflito, uma vez que possibilita ainda às partes endereçarem suas controvérsias de modo mais objetivo à solução adjudicada.

Gustavo Milaré é advogado, mestre e doutor em Direito Processual Civil e sócio do escritório Meirelles Milaré Advogados